Alexandre Gumiero

Com todo o respeito à todas as respostas acrescidas ao site, no meu entendimento, concordar com a tese do Estado é aceitar que o ladrão te roube por estar sem dinheiro. As decisões são notoriamente políticas e baseadas em tese comprada para manter arrecadação fraudulenta do Estado. Vejamos:

Utilizando os ensinamentos do iminente Desembargador Dr. PAULO BARCELLOS GATTI, temos que a energia elétrica, dotada de valor econômico, foi tratada como uma mercadoria pela Constituição Federal (art. 155, § 3º, em interpretação contrário sensu) e definida como bem móvel suscetível de apropriação pela legislação civil (art. 83, inciso I, do CC/2002), de modo que é decorrência lógica do sistema normativo a sua tributação quando posta em circulação.

Seguindo inteligência da Lei Magna, o ICMS-energia elétrica tem por hipótese de incidência possível a circunstância de alguém praticar negócios jurídicos que girem em torno da geração, transmissão, distribuição ou consumo da aludida mercadoria, ressalvada a imunidade conferida às operações de destinação de energia elétrica entre os Estados da Federação (art. 155, § 2º, inciso X, alínea 'b', da CF/88).

De tudo, se extrai que a operação juridicamente relevante para fins de cálculo do ICMS corresponde à saída da energia do estabelecimento produtor e sua correspondente entrega ao consumidor final (atividade-fim).

Sendo assim, as outras situações que, conquanto atreladas à cadeia de consumo (atividade meio), não constituam efetiva prestação do serviço de fornecimento de energia elétrica, não podem servir de fato imponível do ICMS. Noutras palavras, o ICMS-Energia elétrica não pode incidir sobre as etapas que, embora necessárias a tal fornecimento, com ele não se confundem, tanto é, que estão devidamente individualizadas nas faturas de cobrança e, pelo mesmo motivo, não podem integrar em sua base de cálculo o custo envolvido no desenvolvimento das atividades-meio (art. 34, § 9º, da CF/88 “preço praticado na operação final”).

A Súmula 166 do STJ com clareza solar determina que o deslocamento entre estabelecimentos do mesmo contribuinte [geradora e distribuidora - TUSD e TUST], não é fato gerador do ICMS conforme Dec.-lei 406/68 e artigos 1º, I, §§ 2º e 6º e 6º, § 2º. CF/88, art. 155, II.

Portanto, o ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada [e não à reserva contratada]. O mesmo se diga em relação à exigência do ICMS sobre os encargos de transmissão/distribuição que são repassados pelos agentes de comercialização aos consumidores finais.

Ao discorrer sobre o tema, o ilustre tributarista ROQUE ANTONIO CARRAZZA, leciona que:

“Dentre estas alternativas, a legislação optou pela descrição de uma operação jurídica que possibilite o consumo de energia elétrica. Portanto, atualmente, a hipótese de incidência do ICMS-Energia Elétrica é consumir, por força de um negócio jurídico,

Ora meros contribuintes como eu, é necessário divergir do entendimento adotado e que nossa digníssima Ordem dos Advogados do Brasil - OAB compre essa briga, eis que o novo entendimento está baseado em tese política, pois na realidade as etapas de transmissão e distribuição são um conjunto de operações que a instituição leva a efeito para auxiliar e viabilizar o desempenho de suas atribuições, o que as caracterizam como atividade meio, na mais perfeita definição da expressão ATIVIDADE MEIO, razão pela qual não podem ser utilizadas na base de cálculo do tributo, pela total ausência de previsão legal.

A situação é simples e, embora ainda cobrada, estava pacificada há 12 anos por nossos Tribunais Superiores:

Se o ponto de entrega de energia elétrica é o relógio medidor, é evidente que a energia só é individualizada ao consumidor neste ponto, caracterizando sua circulação e dando ensejo à cobrança do imposto, ou seja, apenas e tão somente no momento em que a energia passar pelo relógio de medição e ingressar na residência do consumidor, vindo a ser efetivamente consumida, é que será determinado o sujeito passivo da obrigação tributária, ou seja, quando ocorre a efetiva transferência da posse ou propriedade é que se gera o tributo, sendo certo que o mero deslocamento entre os estabelecimentos do mesmo contribuinte (TUSD E TUST) não são fatos geradores do tributo.

A 2ª turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), em sessão de julgamento 20/04/2017, logo após o tão citado entendimento novo, decidiu de forma unânime, que o ICMS não incide sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (Tusd) da conta de energia elétrica consumida.

Nestes termos, urge ressaltar que a decisão foi tomada após a 1ª turma do STJ ter emanado entendimento, por três votos a dois e pendente de recurso, de que o ICMS incide sobre a tarifa.

Ao analisar a discussão, o relator do caso na 2ª Turma, ministro Herman Benjamin, ponderou que o STJ possui entendimento consolidado de que a Tusd não integra a base de cálculo de ICMS sobre o consumo de energia elétrica, uma vez que o fato gerador ocorre apenas no momento em que a energia sai do estabelecimento fornecedor e é efetivamente consumida.

Ademais, importante ressaltar o exposto pelo eminente Ministro ao ressaltar a decisão tomada pela 1ª Turma. Vejamos:

“Sucede que, uma vez preservado o arcabouço normativo sobre o qual se consolidou a jurisprudência do STJ e ausente significativa mudança no contexto fático que deu origem aos precedentes, não parece recomendável essa guinada, em atenção aos princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia (art. 927, § 4º, do CPC/2015).”.

“Assim, a tarifa cobrada na fase anterior do sistema de distribuição não compõe o valor da operação de saída de mercadoria entregue ao consumidor”, afirmou.
(fonte: https://jota.info/tributário/icms-nao-incide-sobre-tusd-reforca-2a-turma-do-stj-21042017 consultado em 11/05/2017).

Posto isso, espero realmente que nossos Tribunais não se curvem à classe Política em desfavor do Povo que já contribui com impostos confiscatórios e, pior, sem o devido retorno em serviços públicos.

Alexandre Lourenço Gumiero
Advogado

Com todo o respeito ao posicionamento aqui adotado pela nobre colega, entendo que, desta feita, não lhe assiste razão. Destaco que o princípio da presunção de inocência é um instituto previsto no artigo 5º, inciso LVII da Constituição Federal de 1988 e, por isso, se aplica a todos os procedimentos, sejam penais e/ou administrativos. É absurdo aceitar que uma pessoa seja considerada culpada e punida por não se submeter ao bafômetro, até mesmo pela possibilidade de se comprovar a embriagues ou mera redução da capacidade cognitiva através de exame clinico. Veja o caso de um cliente meu, o rapaz foi abordado em uma blitz da Lei seca e se recusou a fazer o bafômetro. A autoridade de trânsito aplicou a multa pela recusa prevista no CTB, mas ressaltou na própria multa que o condutor não apresentava qualquer sinal de embriagues. Contudo, passados alguns meses o mesmo foi surpreendido pela suspensão de sua CNH pelo período de 12 meses, o que, ao meu ver, é absurdo e Inconstitucional.